La inconstitucionalidad de las acciones afirmativas en la jurisprudencia norteamericana.

Su nulo impacto jurídico en el ordenamiento legal de la República Argentina.

Por Sofía Victoria Schapira (*) y Pablo Octavio Cabral (**)
Integrantes del GIDAC

1. INTRODUCCION[1]

En este trabajo inicial de estudio del relevante precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Estados Unidos de América en materia de acciones afirmativas, repasaremos los antecedentes de las políticas de igualdad estructural en dicho país y las contrastaremos con la recepción en nuestro ordenamiento jurídico de las medidas de acción positiva y el tratamiento que le ha dispensado la doctrina constitucionalista a dicha herramienta legislativa.

La pregunta de este análisis jurisprudencial es sobre el impacto de este fallo del máximo tribunal norteamericano en nuestro ordenamiento jurídico adelantando que es un importante insumo para la discusión política e ideológica, debiendo tener en claro que de ninguna forma se trata de una fuente que jurídicamente tenga alguna consecuencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo. Como veremos, a diferencia de la constitución y legislación norteamericana, las acciones positivas en nuestro país tienen expresa y específica recepción positiva que nos releva de cualquier discusión técnica sobre su constitucionalidad.

Para poder ingresar al estudio del fallo transcribiremos algunas definiciones o ideas básicas sobre las acciones afirmativas que nos permitirán ingresar al posterior análisis con una noción de qué es lo que estamos describiendo.

Como primer acercamiento podemos afirmar que el concepto de medias de acción positiva puede ser entendido de tres formas o alcances diversos, pero relacionados entre sí; como una garantía específica del principio de igualdad sustancial, como medidas para defender los derechos sociales fundamentales, como acciones de protección de personas que integran grupos vulnerables, como un tipo específico de política pública.

La acción afirmativa fue definida por la Organización de Naciones Unidas como: «un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva»[2].

Por su parte la doctrina especializada ha construido la siguientes descripción “es el establecimiento de medidas temporales que, con el fin de establecer la igualdad de oportunidades en la práctica, permitan mentalizar a las personas o corregir, aquellas situaciones que son el resultado de prácticas o de sistemas sociales discriminatorios»[3].

Otra definición posible es la que entiende que se trata de “las medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad entre hombre y mujeres, sobre todo mediante la eliminación de las desigualdades de hecho”[4].

1. LOS ANTECEDENTES DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA[5]

Los orígenes más difundidos de las medidas de acción afirmativa se encuentran, sin dudas, en la experiencia norteamericana iniciada en la década de los sesenta del siglo pasado, como una forma de dar tratamiento a la discriminación racial de los afros descendientes en ese país.

La discriminación de las personas llegadas de África para trabajar como esclavos generó la guerra civil de secesión en Norteamérica que culminó con el triunfo del ejército del norte y la modificación de la Constitución mediante la inclusión de la Enmienda XIII[6] propuesta por el presidente Abraham Lincoln, que abolió oficialmente la esclavitud en ese país. La discriminación sistemática respecto del colectivo de hombres y mujeres negros continúa con diversas modalidades en la actualidad en los Estados Unidos, generando mecanismos de violencia institucional contra sus integrantes.

Explica Santiago Sánchez González que: “En Estados Unidos la lucha por la justicia racial fue y sigue siendo el desafío más importante de su experiencia constitucional. El problema de la esclavitud se manifiesta ya en la fase preconstituyente en Filadelfia en 1776, ensombrece todo el proceso de formación de la nación y conduce, en concurrencia con otros factores, a la guerra civil. Las enmiendas de la Constitución de 1865, 1868 y 18704 , que fueron aprobadas para conseguir la igualdad racial, no produjeron los efectos deseados, porque el Tribunal Supremo se encargó de convertir la emancipación legal en una victoria vacía, con su apoyo al racismo, implícito en la fórmula “separados pero iguales”. El cambio de rumbo no se inició hasta un siglo después con la sentencia dictada en el caso Brown v. Board of Education, el 17 de mayo de 1954.”[7]

Las acciones afirmativas nacieron entonces a mediados del siglo pasado como un mecanismo de resolver esta situación de clara violación de los derechos humanos de la población afro descendiente, a la que se sumaron como víctimas de discriminación grupos de migrantes latinoamericanos y otros sectores minoritarios.

El término «acción afirmativa» fue utilizado por vez primera en el año 1935 en el ámbito del derecho colectivo del trabajo, cuando el Congreso –en el marco del New Deal en la presidencia de Roosevelt- aprobó la Ley Nacional de Relaciones Laborales –conocida como Ley Wagner-, destinada a reconocer el derecho de los trabajadores a sindicalizarse y regular un método práctico de llegar a acuerdos laborales. La ley exigía expresamente una «acción afirmativa» a los empleadores culpables de discriminación contra los trabajadores sobre la base de su afiliación sindical, quedando incluida  entre tales acciones su reincorporación en el puesto de trabajo.[8]

En junio de 1941, el presidente Franklin D. Roosevelt emitió la Orden Ejecutiva 8802, precursora de las políticas de acción afirmativa en el ámbito de las relaciones raciales, que pedía «medidas especiales» y «determinadas acciones» para acabar con la «discriminación en el empleo de trabajadores en las industrias de defensa o gobierno [que ocurran] debido a la raza, credo, color u origen nacional»[9]. El movimiento histórico de Roosevelt tenía la intención de impulsar la economía en tiempos de guerra y reducir el severo desempleo negro, como lo instaron A. Philip Randolph y otros líderes. La Orden Ejecutiva 8802 no se hizo cumplir de manera consistente, pero en algunos estados la repentina competencia negra por trabajos tradicionalmente blancos provocó hostilidad y violencia contra los negros.

El inicio de la lucha estatal contra la discriminación tomó impulso mediante el relevante título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, a la que le siguieron otras medidas en igual sentido para abordar la problemática racial. Destaca Sánchez González que; “[s]e aprobaron, luego, la Civil Rights Act (1964), la Executive Order 11-246 de 25 de septiembre de 1965, la Voting Rights Act (1965), la Fair Housing Act (1968), y se creó la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en Materia de Empleo. En este mismo ámbito, parece que fue el presidente Lyndon Johnson quien en 1967 modificó mediante otra Executive Order, la 11375, una previa, para incluir una referencia a la ‘discriminación’ por razón del sexo. El legislador quería, sobre todo, que la sociedad estadounidense comenzase a tratar a los negros como individuos, sujetos de derechos en igualdad de condiciones con los blancos. La aprobación de esas normas significó, no podía ser de otro modo, el reconocimiento público de la impronta esclavista del sistema político estadounidense –ofrecido al mundo exterior como modelo liberal y democrático–, y el descubrimiento sin tapujos del trato secular discriminatorio de la raza negra (…) y de otras minorías raciales.”[10]

En la década de 1970 se llegó a un punto en el que las políticas mencionadas demostraron ser insuficientes, por lo que, tanto el Estado Federal como algunas Universidades y empresas iniciaron un proceso de adopción de medidas de otro tenor y alcance con el claro objetivo de logara un cambio significativo en la condición de vida de la población afro descendiente, así como de otros sectores desposeídos. Este grupo de medidas –que pueden distinguirse entre las que utilizaron el sistema de metas u objetivos y las que optaron por el sistema de cupos-, tendientes a la plena integración social de los negros y de otras minorías raciales se las agrupó bajo la denominación “affirmative action”.

Continuando con Sánchez González: “La ‘acción afirmativa’ que se emprende a principios de la década de 1970 por los poderes públicos y por algunas empresas privadas supone la superación de aquella concepción originaria en un doble sentido. Por un lado, parte de la existencia de una profunda desigualdad social que es el resultado de una discriminación estructural y generalizada basada fundamentalmente en la raza y el color de la piel, contra la que hay que luchar mediante acciones concretas. Por otro, porque las víctimas de la discriminación lo han sido y lo son como consecuencia, no de una característica o comportamiento individual específico, sino de rasgos físicos generales. Esta ‘acción afirmativa’ constituye, por lo tanto, una práctica, o una política, dirigida a favorecer a sectores de población que se encuentran en condiciones de inferioridad precisamente por ser de una raza determinada; y es, por lo tanto, una discriminación de signo inverso, que pretende enmendar los efectos de la discriminación histórica que habían sufrido sobre todo los negros y los inmigrantes no procedentes del universo anglosajón.”[11]

Las políticas de discriminación inversa generaron una importante discusión en los Estados Unidos, en especial la acción afirmativa practicada en el empleo, la educación y otros campos ha suscitado un intenso debate moral y legal.

El debate se centra en las acusaciones de que los remedios con conciencia racial diseñados para reparar la discriminación odiosa contra algunos grupos equivalen a una «discriminación inversa» ilícita contra otros.

Políticamente, se sostiene que la acción afirmativa invierte la relación entre el individuo y el grupo, es decir, en lugar de que el individuo sea la unidad social primaria sobre la que se forman los grupos, el grupo se convierte en primario y es la fuente de derechos para el individuo. Es que el significado histórico principal de la acción afirmativa ha sido promover la intervención estatal en el libre mercado y debilitar las instituciones políticas y sociales basadas en los derechos individuales. Aquellos que se oponen a la acción afirmativa expresan especial preocupación por cualquier forma de intervención que implique mandatos numéricos, especialmente metas y cuotas. Aunque la palabra metas a menudo connota pautas flexibles para la inclusión de grupos y cuotas a menudo connotan límites rígidos con intención discriminatoria, ambos implican porcentajes o números óptimos de personas que pertenecen a grupos específicos destinados a servir en capacidades específicas.

Los defensores más firmes de la acción afirmativa argumentan que los mandatos numéricos, ya sean llamados «metas» o «cuotas», son remedios justos y efectivos para la discriminación persistente.

Cerramos este punto con la mirada sobre el desarrollo y resultados de estas políticas en Norteamérica expuesta por el autor de referencia: “En Estados Unidos la premisa que subyace en la adopción de las políticas de acción afirmativa es una concepción de la igualdad de tipo formal e individual que pretende proporcionar una igualdad de oportunidades. Esas medidas son muy recientes, no están constitucionalmente reconocidas y no se permiten en forma de cuotas. Además, han sido objeto de cuestionamiento no sólo por la doctrina, sino en las instancias judiciales, y han producido escasos resultados favorables a los sectores de población concernidos en los ámbitos laboral y educativo, y menos aún en el de la representación en los órganos de gobierno.”[12]

El estado de la cuestión en ese país es modificado sustancialmente por el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Estados Unidos que comentaremos a continuación.

• EL FALLO EN EL CASO STUDENTS FOR FAIR ADMISIONS V. HARVARD- STUDENTS FOR GAIR ADMISSION V. UNIVERSITY OF NORTH CAROLINA.

La discusión de fondo en los fallos “Students for Fair Admissions v. Harvard” (20-1199) y “Students for Fair Admissions v. University of North Carolina” (21-707) de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos radica sobre la constitucionalidad -o no- de las admisiones universitarias basadas en criterios raciales a la luz de la Cláusula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución.

Indica la primera sección de esta cláusula:

“Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”

La denuncia que dio lugar a la discusión fue realizada por Students for Fair Admissions (SFFA), una organización sin ánimo de lucro de estudiantes agrupados en pos de la igualdad en las admisiones universitarias, altamente competitivas en Estados Unidos[13]. Su principal argumento residía en que, según la Cláusula de Protección Igualitaria, no deberían permitirse las distinciones legales en base a cuestiones étnicas o raciales.

Para historizar brevemente, podemos afirmar que la discusión sobre la Cláusula de Protección Igualitaria tiene larga data en esta Corte Suprema; si bien habían asegurado en diversos fallos[14] que su voluntad era tomar como propios los objetivos planteados en esta cláusula, la realidad fue distinta con el fallo Plessy v. Ferguson, de 1896, en el que se planteó la doctrina “separados pero iguales”. Esta doctrina se sostendría en el tiempo durante más de medio siglo, hasta que en 1954 llegó el famoso fallo “Brown v. Board of Education”, donde se discutía la legalidad de la segregación étnica en el ámbito escolar. En este fallo, la Corte estadounidense dio un giro de 180° y definió que resultaba inconstitucional el principio de discriminación racial. Si bien este fallo se refería estrictamente a la educación, luego se reiteró la doctrina en distintos ámbitos[15], quedando clara la idea de igualdad y el rechazo a la segregación étnica.

Según la Corte Suprema, las excepciones a la cláusula establecida en la Decimocuarta Enmienda solo pueden tener lugar si se realiza un escrutinio estricto y se cumplen dos factores fundamentales: que la clasificación racial se utilice para promover intereses gubernamentales fundamentales y si el uso del origen étnico por parte del gobierno resulta absolutamente necesario para cumplir ese interés. En los casos en los que se cumplan ambos presupuestos, pueden aceptarse excepciones, siempre buscando la mayor igualdad real para los grupos minoritarios que han tenido una gran historia de discriminación y exclusión. Los dos motivos en los que, según los antecedentes de la Corte, se pueden encontrar intereses fundamentales que permiten recurrir a la acción gubernamental basada en el origen étnico son el remedio a instancias específicas e identificadas de discriminación pasada que violaron la Constitución o un estatuto y la prevención de riesgos inminentes y graves para la seguridad humana en las prisiones.

La jurisprudencia específica en materia de admisiones basadas en criterios étnicos comienza con el fallo “Bakke”[16]. El Sr. Bakke demandó a la Universidad de California por reservar una plaza especial (16 de sus 100 vacantes) para estudiantes pertenecientes a minorías étnicas, a los que se les tomaba una admisión distinta que al resto de los postulantes. Bakke intentó entrar dos años seguidos sin éxito, y ante la frustración al ver que por esta plaza especial ingresaba gente con peor promedio que él, realizó la denuncia por violación a la Cláusula de Protección Igualitaria. Si bien la decisión estuvo sumamente dividida en este caso -hubo seis votos distintos y ninguno generó mayoría-, se le terminó dando parcialmente la razón a la parte actora, y el juez Powell terminó indicando que si bien las universidades pueden tener libertades para emitir juicios sobre el alumnado que proyectan tener, las distinciones étnicas y raciales a priori resultan categorías sospechosas contrarias a los principios que deberían propulsar. Argumentó que el origen étnico de un participante puede sumar a su postulación en igual medida que cualquier situación desafiante, por lo que puede ser determinante en caso de dudas, pero nunca debe ser tenido como único motivo para aceptar o rechazar a alguien en el ingreso universitario.

Esta opinión del juez Powell en el fallo Bakke se mantuvo hasta el año 2003, cuando se discutió el caso Grutter v. Bollinger, sobre el sistema de admisiones utilizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan. En este fallo se siguieron los mismos lineamientos y, en añadidura, se establecieron límites claros a los medios a utilizar por la universidad: no se pueden establecer cuotas para determinados grupos étnicos, ubicar a distintos grupos en circuitos diferenciados de admisión ni buscar tener cupos de distintos grupos étnicos únicamente por su origen en sí. El objetivo de estos límites era brindar una protección ante el riesgo de que la etnia se convierta en un “estereotipo ilegítimo” y evitar que la diversidad étnica se utilice como desventaja para discriminar a los grupos que no se ven beneficiados por este tipo de beneficios.

Una de las mayores preocupaciones a la hora de fallar en Grutter fue la peligrosidad de las admisiones basadas en criterios raciales, por lo que definieron que eventualmente deberían terminar, y fijaron un plazo: en los próximos veinticinco años, ya no debería haber distinciones étnicas a la hora de aceptar o rechazar candidatos en las universidades estadounidenses.

¿Qué sucede entonces con los fallos en cuestión? Según la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, este caso no cumple con algunos límites asentados jurisprudencialmente. Para empezar, se requiere que, comprendiendo la peligrosidad de este tipo de categorías, el sistema de ingreso basado en el origen étnico de los postulantes sea lo suficientemente mensurable para permitir una revisión judicial bajo la rúbrica del escrutinio estricto; esto, según el tribunal, no se ha cumplido, ya que los objetivos planteados por las universidades[17] resultan imponderables a efectos de realizar este tipo de controles. Asimismo, al no presentar un nexo claro entre sus objetivos y los medios que emplean para alcanzarlos, no hay un análisis claro a la hora de afirmar que se cumplieron o no.

Indica la Corte que las universidades, al dividir a las poblaciones en seis grupos étnicos (asiáticos, hawaianos o isleños del Pacífico, latinos, caucásicos, afrodescendientes y poblaciones originarias), lo que realizan es utilizar categorías imprecisas que dejan afuera a numerosas poblaciones y que excluye la posibilidad de tener matices dentro de las distintas comunidades. Así entonces, estas categorías opacas socavan los objetivos de representación y diversidad esgrimidos por las demandadas, impidiendo una multiculturalidad en el contexto universitario. Asimismo, manifiestan disconformidad ante la idea preconcebida de que cualquier persona perteneciente a una etnia determinada responde a pensamientos “típicos de dicha etnia”, calificando estas creencias de prejuiciosas y estereotipadas.

En conclusión, para la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, este tipo de sistemas de admisión resultan inconstitucionales a la luz de la Cláusula de Protección Igualitaria dispuesta por la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Nacional. Indican que el origen étnico siempre resulta, a priori, una categoría sospechosa que impide juzgar a la gente por sus méritos y cualidades esenciales, y que este tipo de medidas actúa en contra de la voluntad del legislador al crear la Constitución, la de tener una población sin prerrogativas de sangre ni de nacimiento.

1. LAS MEDIDAS DE ACCION POSITIVA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Con el simple objetivo de analizar el posible impacto del fallo en comentario en nuestro país –que como adelantamos jurídicamente es inocuo- realizaremos un breve detalle de la recepción legal y constitucional en la Argentina de este mecanismo del derecho para disminuir la desigualdad estructural de una sociedad.

1. La ley 24.012 de cupo femenino (1991)[18]

La Ley 24.012, de Cupo Femenino fue sancionada en la sesión del 6 de noviembre de 1991 y resultó el acto de gestación de las medidas de acción positiva y su constitucionalización tres años después en la Convención Constituyente que sesionó en Santa Fe y Paraná[19].

Esta norma de avanzada, a partir de la modificación del artículo 60 del código electoral nacional, dispuso un piso de un 30 por ciento de mujeres en las listas a legisladoras nacionales, en lugares con posibilidades de ser electas.[20] La ley fue reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante la emisión del Decreto 379/93.

A tres décadas de aquel acontecimiento que marcó un antes y un después en la política Argentina, Página 12 entrevistó a varias de las protagonistas que contaron entretelones de su aprobación y el maleficio que cayó sobre las diputadas y senadoras que la promovieron. Se puede sostener que fue una ley pionera en el mundo y estuvo vigente hasta 2017, cuando se aprobó la 27.412 de Paridad de Género en ámbitos de Representación Política, por la cual las listas electorales pasaron a tener intercalados en partes iguales candidatos hombres y mujeres.[21]

Según la dirigente peronista y feminista Virginia Franganillo sostuvo -en la mencionada entrevista- que esta ley que impactó revolucionariamente en nuestra sociedad: “Abrió el debate sobre la condición social de las mujeres” ya que la masa crítica de diputadas y senadoras que ingresaron a partir del cupo cambiaron la agenda legislativa y permitieron la sanción de leyes fundamentales para la vida de las mujeres, las niñeces y las disidencias. Continúa afirmando que: “La articulación entre peronistas y radicales -las primeras sororas- fue clave para lograr la aprobación pero lo que gravitó para que el Gobierno del entonces presidente Carlos Menem decidiera a último momento apoyarla -y dar vuelta una votación adversa- fue la marea de mujeres -activistas de partidos políticos y organizaciones de distintos puntos del país- que rodearon el Congreso y colmaron las galerías de la Cámara de Diputados”[22]

Por su parte, una de las senadoras mujeres que había en la respectiva Cámara ese año recordó al diario que: “Como no las dejaban entrar, las hacíamos pasar por el Senado, pasaban a la terraza, de ahí a la Biblioteca, hasta que llenamos todas las galerías” y contó que: “Se siente, se siente, Evita está presente”, coreaban las manifestantes”. En ese momento el porcentaje de participación femenina en el Congreso era del 5 por ciento. Casi nada. Hoy representan el 38 por ciento en la Cámara de Diputados y el 40 por ciento del Senado.[23]

2. Reforma constitucional de 1994

En la reforma constitucional de 1994 se realizaron las siguientes incorporaciones normativas supra legales, en las que se receptaron las medidas de acción afirmativas;

• Directa y genérica:
  •  Medidas de Acción Positiva para promover la igualdad real de oportunidades y trato y el goce de derechos humanos constitucionalizados, en particular respecto de niños, las mujeres, ancianos y personas con discapacidad (Art. 75, inciso 23, primer párrafo CN).
• Directas y específicas para grupos o situaciones determinadas:
  • Medidas de Acción Afirmativas en favor de las mujeres en materia electoral (Art. 37 CN).
  • Medidas de Acción Afirmativas en favor de los Pueblos Indígenas argentinos (Art. 75, inc. 17 CN).
  • Políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (Art. 75, inc.19 CN).
• Indirectas:
  • Tratados internacionales de protección de Derechos Humanos.

Este proceso histórico de incorporación de normas internacionales de protección de derechos humanos que reconfiguraron el principio de igualdad e incorporaron las acciones afirmativas, disparado por la sanción del nuevo artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994, ha sido acompañado por una señera jurisprudencia de nuestro máximo tribunal federal y luego seguida por los órganos judiciales inferiores, tanto nacionales como provinciales.

En general, encontramos que aspectos esenciales que jalonaron la construcción doctrinaria, normativa y jurisdiccional del derecho administrativo argentino, se encuentran profundamente afectados por la incorporación mencionada y la conjunción histórica de estas áreas del conocimiento jurídico (derecho administrativo interno/derechos humanos internacionales) requiere un abordaje minucioso que permita percibir y exponer las particularidades de un nuevo derecho administrativo impregnado por normas y principios de otra especialidad.

La reforma constitucional de 1994 introdujo diferentes disposiciones para garantizar la igualdad estructural estableciendo acciones afirmativas. Así, establece la Constitución nacional que la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará mediante acciones positivas (Art. 37); dispone como obligación del Congreso el reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, y garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural (Art. 75, inc. 17); establece que corresponde al Congreso la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a igualar el desigual desarrollo entre las provincias y las diferentes regiones de nuestro país (Art. 75, inc. 19).

En especial en su art. 75 inc. 23 establece que corresponde «legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los Tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad».

Contextualizando el momento histórico en el que se produjo la reforma constitucional de 1994 y relevando los ordenamientos jurídicos que fueron analizados por los constituyentes, intuimos que la regulación del artículo 75, inciso 23, primer párrafo, es una norma original que avanza en las garantías de la igualdad jurídica sustancial en una forma inédita en el derecho comparado. Esta particularidad de no contar con un régimen del cual tomar nota para seguir, implica un desafío político institucional para resolver cuestiones que indefectiblemente se plantearan frente a la aplicación de las medidas de acción positiva en nuestro país.

Entre las características centrales de las medidas de acción positivas se puede relevar que se trata de medidas legislativas –obligación indelegable del Estado-, que pueden y deben ser acompañadas –dentro de sus competencias por los otros dos poderes constituidos, el judicial y el ejecutivo-, que su existencia se justifica por una situación de desigualdad real o estructural respecto de personas que integran grupos vulnerables o en relación a derechos fundamentales, que pueden ser instrumentalizadas a través de normas que utilicen el sistema de metas u objetivos o el mecanismo de cupos (en estos casos se impone a los ciudadanos el deber de aceptar ser eliminados de una competencia en aplicación de dicho régimen promocional), que tienen carácter temporal y que duran mientras se mantengan las causas que justificaron su creación.

En cuanto a los grupos afectados, fue explicado por quienes redactaron la Constitución que, por la redacción del nuevo inciso, el listado que individualiza a las personas allí identificadas, como beneficiarias de las medidas de acción positiva, podía ser ampliado a partir del cambio de las circunstancias sociales –básicamente desigualdades estructurales- que en el futuro implicaran la necesidad de garantizar la igualdad jurídica con estas medidas.

Los variados argumentos en contra fueron, desde una defensa del derecho a la vida y oposición a la despenalización del aborto hasta posturas ideológicas liberales-conservadoras de oposición al concepto de igualdad que propone la incorporación de las medidas de acción positivas (ejemplo de ellos es la frase de Alsogaray: “Por más que sea una aspiración, la igualdad de oportunidades es algo irrealizable”), pasando por argumentos referidos a la innecesaridad de agregar derechos a la Constitución, por estar ya implícitamente reconocidos en su artículo 33 o por encontrarse enumerados en los Tratados de Derechos Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad.

Varios de los convencionales constituyentes reconocieron expresamente –sin equivocarse- que la incorporación de las medidas de acción positiva implicaba implantar un nuevo principio de igualdad complementario del art. 16 de la CN. Recuperamos aquí por su claridad, la intervención del convencional constituyente Alasino: “En realidad, lo que estamos tratando de hacer en este inciso es agregarle un contenido distinto al viejo derecho de igualdad de la Constitución Nacional”.

1. PRIMERAS CONCLUSIONES: EL NULO IMPACTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN COMENTARIO EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO.

La noticia de la decisión de la Corte Norteamericana ocupó páginas de todos los diarios de alcance nacional, sin importar su posición política o ideológica, evidenciando la trascendencia de dicho fallo judicial.

El precedente jurisprudencial norteamericano en análisis es sin dudas relevante para la discusión política -nacional e internacional- respecto del rol del Estado en nuestras sociedades, los derechos de los pueblos –en especial las minorías excluidas-, el modelo de igualdad a que cada país aspira, el rol del derecho para mitigar la inequidad estructural o sistémica, las obligaciones del Estado frente al deber de no discriminar por motivos ilegítimos, etc. Todas estas cuestiones corren por un andarivel paralelo con el análisis jurídico del impacto de la sentencia en nuestro ordenamiento jurídico que, como dijimos, es nulo.

Si bien nuestra Constitución nacional de 1853 tuvo innegables influencias en la Carta Magna de los Estado Unidos, los caminos jurídicos de nuestros países fueron muy diferentes y hoy nuestro ordenamiento jurídico positivo tiene características que nos diferencian del país del norte como el reconocimiento constitucional de nuevos derechos –económicos, sociales, culturales y ambientales-, un principio de igualdad estructural que complementa a la versión original de la igualdad del artículo 16 de la CN, y la expresa obligación del Estado de garantizarla mediante medidas de acción positiva.

[1] Parte de estas temáticas pueden ser ampliadas en la tesis de maestría de Pablo Octavio Cabral; “Fundamentos constitucionales de las tutelas procesales diferenciadas en la Justicia Contencioso Administrativa argentina”, http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/145458.

[2] Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos; El concepto y la Práctica de la Acción afirmativa. Naciones Unidas: E /CN.4 /Sub.2 /2000 /11; E / CN.4 /Sub.2 /2001 /15.

[3] González Martín, Nuria, “El principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas”, Revista Derecho y Sociedad N° 18, pág. 71 y sgtes.

[4] Rey Martínez, “Acción positiva y discriminación inversa: delimitación”, en AA.VV., Base legal de la acción positiva, 2007, p. 16. Sánchez González, Santiago, “La lucha contra la desigualdad: Acciones positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y la India”, Revista Derecho Público Iberoamericano, N° 4, pág. 95/99, abril 2014.

[5] Robert A. Sedler, Employment Equality, Affirmative Action, and the Constitutional Political Consensus, 90 MICH. L. REV. 1315 (1992).

[6] Enmienda XIII de la Constitución de los EEUU: “Sección 1. Ni en los Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya quedado debidamente convicto. Sección 2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes apropiadas.”

[7] Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, Derecho Público Iberoamericano, No 4, Abril 2014.

[8] La sección 10 de la ley Nacional de Relaciones Laborales regula la prevención de prácticas laborales injustas, estableciendo las facultades de contralor de la Junta Nacional de Relaciones Laborales creada por la norma. En tal contexto expresa la ley que: “El testimonio tomado por dicho miembro, agente o agencia, o la Junta se reducirá a escrito y se archivará con la Junta. A partir de entonces, a su discreción, la Junta, previa notificación, puede tomar más testimonio o escuchar argumentos. Si sobre la preponderancia del testimonio tomado, la Junta es de la opinión de que cualquier persona nombrada en la queja se ha involucrado o está participando en una práctica laboral injusta, entonces la Junta declarará sus conclusiones de hecho y emitirá y hará que se le notifique a dicha persona una orden que requiera que cese y desista de tal práctica laboral injusta, y que tome dicha acción afirmativa, incluida la reincorporación de empleados con o sin pago retroactivo, según las políticas de esta Ley” (la traducción y el subrayado me pertenecen). Ampliar en; Arroyo Vázquez, María Luz, “Un hito de la legislación laboral estadounidense: la ley nacional de relaciones laborales o ley Wagner (1935)”, Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, I-i.’’ Contemporánea, t. 15, 2002, págs. 351-377.

[9] Orden Ejecutiva 8802: “Todos los departamentos y agencias del Gobierno de los Estados Unidos que se ocupan de los programas vocacionales y de capacitación para la producción de defensa tomarán medidas especiales apropiadas para asegurar que dichos programas se administren sin discriminación por motivos de raza, credo, color u origen nacional”.

[10] Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, Derecho Público Iberoamericano, No 4, abril 2014. Ampliar en: Aguilar Fernández, Susana, “Contexto político y protesta: El movimiento por los derechos civiles en Estados Unidos”, Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 136, Madrid, abril-junio (2007), págs. 11-49.

[11] Sánchez González, Santiago: “La lucha contra la desigualdad: Acciones positivas y derechos socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”, Derecho Público Iberoamericano, No 4, Abril 2014.

[12] Op. Cit.

[13] Según las estadísticas publicadas por Crimson Education, los postulantes para ingresar a la Universidad de Harvard este año y finalizar sus estudios en el año 2027 fueron 56.937. Entre todos ellos, aceptaron en total 1942, es decir, el 3,4%. Disponible en https://www.crimsoneducation.org/nz/blog/harvard-acceptance-rate/ consultada el 4 de julio de 2023.

[14] Strauder v. West Virginia, 100 U. S. 303, 307-309; Yick Wo v. Hopkins, 118 U. S. 356, 368-369, 373-374 (1886); Truax v. Raich, 239 U. S. 33, 36 (1915); Strauder, 100 U. S., en 308-309; entre otros.

[15] En Gayle v. Browder sobre transporte público, Mayor and City Council of Baltimore v. Dawson sobre playas y espacios públicos, Shelley v. Kraemer sobre convenios de vivienda, Hernández v. Texas sobre composición de los jurados, Holmes v. Atlanta sobre campos de golf, New Orleans City Park Improvement Assn. v. Detiege sobre parques públicos, por dar algunos ejemplos.

[16] Regents of University of California v. Bakke, 438 US 265 (1978).

[17] “Formar nuevos líderes para el sector público y privado, preparar a los graduados para adaptarse a una sociedad cada vez más plural, educar mejor a sus estudiantes a través de la diversidad y producir nuevos conocimientos derivados de perspectivas diversas” son los objetivos planteados por parte de la Universidad de Harvard. A su vez, la Universidad de Carolina del Norte indica que busca promover el intercambio sólido de ideas, ampliar y refinar el entendimiento, fomentar la innovación y la resolución de problemas, preparar ciudadanos y líderes comprometidos y productivos y mejorar el aprecio, el respeto y la empatía, el entendimiento intercultural y acabar con los estereotipos.

[18] Ampliar en Tula, María Inés, La Ley de Cupos en la Argentina: reforma electoral y representación política; Davoli, Pablo Javier, “Breve reseña del “cupo femenino” en el Estado Nacional Argentino”, 12 de Abril de 2006 litoral-elderecho.com.ar (rosario digital) Id SAIJ: DASF080073.

[19] Tula, María Inés, La Ley de Cupos en la Argentina: reforma electoral y representación política. Dijo: “La ley 24.012 aprobada en la Argentina en 1991, llamada comúnmente “ley de cupos”, fue la primera norma en el mundo establecida para aumentar la representación de las mujeres en el ámbito parlamentario nacional. Esta iniciativa fue posteriormente imitada por otros países latinoamericanos, aunque para distintos niveles de gobierno. Por ejemplo, Brasil fijó por ley una cuota del 20% para las elecciones municipales de 1996, después una del 25% para las legislativas de 1998 y, finalmente, un cupo del 30% para las municipales de 2000. En 1997, siguieron el mismo camino Costa Rica (cuota del 30%), Ecuador (20%), República Dominicana (25%), Venezuela (30%), Bolivia (30%), Panamá (30%) y Perú (25%), aunque este último, sólo para el ámbito municipal.”

[20] Sustituyese el artículo 60 del Decreto No 2135/83 del 18 de agosto de 1983, con las modificaciones introducidas por las leyes Nros. 23.247 y 23.476, por el siguiente: ‘Artículo 60…Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30 % de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos…”

[21] Diario Página 12, 6 de noviembre de 2021, Mariana Carbajal; “A treinta años de la ley de cupo femenino en el Congreso”.

[22] Revista, página 12, ibídem.

[23] Revista, página 12, ibídem.