El nuevo modelo de selectividad contractualista en el derecho administrativo según la Ley Bases.
Por Pablo Ángel Gutiérrez Colantuono
- La nueva selectividad del derecho administrativo: el contractualismo.
No sería exagerado dividir al actual derecho administrativo a la luz de la “Ley Bases” en dos grandes compartimentos estancos uno de otro.
Es que El RIGI (Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones) plantea un verdadero modelo de selectividad procedimental, procesal y de derechos quizás nunca antes visto con semejante intensidad en el derecho administrativo argentino.
Según lo entendemos podremos dividir al derecho administrativo desde la Ley Bases en este punto en dos modelos: uno que llamaremos modelo contractualista y el otro modelo reglamentarista.
- Contractualismo.
El contractualismo es para las grandes inversiones, grandes grupos económicos. Bajo el paraguas del fomento para el desarrollo económico, la competitividad de sectores económicos y la creación del empleo entre otros objetivos que dice perseguirse con el RIGI en la Ley Bases.
El RIGI establece la relación privados-Estado bajo un nuevo equilibrio. Ciertamente un verdadero desequilibrio entre las partes a favor de la estabilidad de los derechos y garantías de los titulares de los llamados Vehículos de Proyecto Único.
Por treinta (30) años se otorga estabilidad normativa, cambiaria, tributaria y aduanera a los incentivos y demás derechos resultantes del RIGI, bajo una suerte de derecho adquirido asimilable a la propiedad: no podrán ser afectados por normas posteriores.
La regulación en este punto es clara en prohibir: a. cualquier norma o vía de hecho que restringa, limite u obstaculice. De existir será nula de nulidad absoluta e insanable y la justicia deberá en forma inmediata impedir su aplicación (art 165); b. los adherentes gozarán en lo que respecta a sus proyectos de estabilidad normativa en materia cambiaria, tributaria y aduanera. Esta estabilidad regulatoria lo será por treinta (30) años y no podrá ser afectada ni por derogación de la ley ni por norma nueva más gravosa o restrictiva (art 201).
Ciertamente la Ley Bases les otorga a los titulares de Vehículos de Proyecto Único un derecho a exigir el no ejercicio de competencias propias de las Provincias, CABA y Estado nacional de sus competencias regulatorias en la materia. Alcanza ello, según entendemos tal como ha quedado redactado el texto, al poder de policía provincial ambiental en su faz fiscalizadora y sancionadora en la medida que interfiera en la estabilidad asegurada por la Ley Bases. Sólo por dar un ejemplo, entre varios posibles.
Existe una suerte de huida, por adhesión que efectúen aquellas Provincias al RIGI sin reservas, de las competencias constitucionales que hacen a las propias autonomías provinciales. Ello así por el periodo de treinta (30) años dispuesto por una ley nacional en franca violación al derecho público provincial en el sistema federal argentino.
Otros detalles de la Ley Bases: a. el rechazo administrativo al pedido de adhesión al RIGI no puede ser un acto discrecional, solamente reglado y por las causales tasadas establecidas en la propia ley (art. 177). Una clara violación de la división de poderes al impedirle a la Administración pública merituar dentro de su propio campo de apreciación política institucional el mérito, conveniencia y oportunidad de cada proyecto presentado; b. Existen notables asimetrías entre derechos y obligaciones del adherente al régimen (art. 178): los derechos se generan desde la fecha de adhesión mientras que las obligaciones desde la fecha de notificación de la decisión administrativa que dispone haber sido incorporado al RIGI ; c. en materia de garantías, se otorgan efectos suspensivos a las decisiones del BCRA, que afecten, por ejemplo, los derechos e incentivos hasta tanto exista decisión pasada en cosa juzgada material (Art. 206); d. la innecesaridad de agotar la vía para utilizar el régimen arbitral, sin plazo de caducidad alguno (art. 217).
Estamos frente a una verdadera subordinación (cuando no verdaderas cancelaciones) de las competencias públicas al derecho de los titulares de los Vehículos de Proyecto Único a partir de un microsistema jurídico propio (RIGI) establecido por la Ley Bases.
- Reglamentarismo.
Para la ciudadanía a pie pues continua el esquema tradicional, con algunas modificaciones, pero en esencia siguen aplicándoseles los plazos breves de caducidad, la obligatoriedad del paso previo por la Administraciones públicas para acceder a la justicia, la ejecutoriedad del acto administrativo, etc.
Nada trae la Ley Bases de aquello vinculado a las acciones positivas, ni a las perspectivas de sujetos especialmente protegidos por el texto constitucional, ni a la prevención en el desarrollo sostenible e intergeneracional al ambiente sano en la modificación al procedimiento administrativo.
Quizás vía el principio de juridicidad incorporado dentro de los principios fundamentales (nuevo art. 1 bis a la ley 19.549) pueda, en el tiempo, la jurisprudencia consolidar una dimensión sistémica constitucional y convencional del procedimiento administrativo.
- Reflexión última más no final.
El problema aquí no lo es respecto de las inversiones, la generación del empleo, entre otros. No se trata de un planteo ideológico vinculado a la economía, aquí el problema es el vaciamiento de determinadas cláusulas constitucionales por vía de un contractualismo que tiene toda la apariencia de un contrato de adhesión al que adhiere el Estado, abdicando de sus competencias. Garantizándo por treinta (30) años el derecho a la inalterabilidad de derechos e incentivos aduaneros, tributarios, fiscales y regulatorios a los titulares. Un verdadero derecho adquirido a la inalterabilidad de normas objetivas y generales, vaciando parte de los atributos propios de las autonomías provinciales. Por otra parte, y como hemos dicho en otras intervenciones, se ha perdido una gran oportunidad en regular un procedimiento administrativo ciudadano optativo y heterogéneo que refleje la diversidad sistémica constitucional y convencional.
